双固定模式的加班费不能低于法定标准

【案情简介】

2011年10月11日，陈某入职广州某物业管理有限公司（以下简称公司），任职保安员。入职当日，双方约定：陈某每天工作12小时（采取两班倒工作制，包括吃饭时间），每周上班6天，每周固定星期六休息；陈某在上述工作时间模式下的试用期总工资（基本工资+岗位津贴）为1700元/月，转正后总工资（基本工资+岗位津贴）为1800元/月。双方依约履行权利义务。2013年1月8日，陈某申请劳动仲裁，要求公司支付：2011年10月11日至2013年1月3日延长工作时间、休息日及法定节假日的加班加点工资。陈某于2013年3月8日离职。

【裁决结果】

仲裁裁决：仲裁庭审理后，裁决公司支付陈某延长工作时间、休息日和法定休假日的加班费。

法院判决：公司不服，诉至一审法院。一审法院判决公司无需支付陈某加班费。

陈某不服，诉至二审法院。二审法院改判公司支付陈某延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资差额部分。

【专家评析】

一、用人单位与劳动者约定双固定模式，其劳动报酬不能低于所在地最低工资标准。现实中，部分用人单位对于需要固定加班的岗位往往设定固定的劳动报酬总额，并在劳动合同中明确该总额已经包括加班费（司法实践中此做法称为双固定模式——固定工作时间、固定劳动报酬）。固定工作时间往往包括正常工作时间和加班工作时间，固定劳动报酬相应地包括正常工作时间的工资和加班工资。用人单位在计发工资中，其支付额经折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准，加班工资亦不得低于以当地最低工资标准作为基数核算出来的数额。否则，用人单位就违反了《广东省工资支付条例》第四条关于“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准”的规定，要承担法律责任。本案中，虽然公司给予陈某每月工资为1800元（包括加班费），每周工作6天，每天工作为11小时（已扣除合理的吃饭时间1小时），也就是每周有15小时延长工作的加班时间及11小时休息日的加班时间；按当时广州最低工资标准1300元/月计，那么陈某的月工资总额应为2629.88元［1300+（1300/21.75/8×15×1.5+1300/21.75/8×11×2）×4］，每月仅按4周折算），公司给予陈某每月工资低于法律法规规定。因此，二审法院判决公司支付陈某延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资差额部分。

二、劳动报酬低于法定最低工资标准的约定无效。用人单位有的工作岗位工作时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性质的岗位，其在实行双固定模式时，约定给劳动者的劳动报酬应符合法律法规的规定（劳动者正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准，加班工资亦不得低于以当地最低工资标准作为基数核算出来的数额）。本案中，公司以保安行业工资水平为依据，与陈某约定双固定模式的工资总额，虽属双方合意约定，但不符合现行政策法规的规定，因此最终败诉。

【风险提示及预防】

出于控制加班工资成本及预防相关法律风险，在法律的范围内，建议用人单位参考以下做法：

（一）事先约定加班费的基数，但不得低于当地最低工资标准；

（二）有条件的工种可申请综合工时或不定时工时制。对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成； 

（三）完善规章制度，员工的工作时间和加班时间应在规章制度中订明，并符合法律规定；

（四）严格执行考勤制度，并将考勤记录交员工签字确认；

（五）对于休息日加班，应尽量补休，以减少加班费的支出。